Önleyici Hukuk, Dava Hukuku ve İçtihat Hukuku

**DeLi.Cocuk** · 03.09.2013, 20:53

Önleyici Hukuk Dava Hukuku ve İçtihat Hukuku

Bir süredir hukuki.net sayfalarının altında önleyici dava ve içtihat hukuku şeklinde açıklamalar olduğunu belki de farketmişsinizdir.
Bazen biribirileri ile içiçe geçen ve bazen de birbirleriyle çelişen bu üç kavram hakkında kısa bilgiler vermeye ardından hukuk sitelerinin bu yöndeki fonksiyonlarını anlatmaya ve ardından da bazı eleştirilerde bulunmaya çalışacağız. Ancak öncelikle bu üç kavramın hukuk dalları olmadığını belirtmek gerekiyor. Bu kavramlar hukuk terminolojisinde sıkça kullanılmaya başlanan kavramlar.

Önleyici hukuk nedir neyi amaçlar?
Önleyici hukuk herşeyden önce hukuki ihtilafların doğmasını önlemeyi amaçlayan ve tüm dünyada son derece önem verilen bir hukuk hareketidir. Bununla; Kişiler firmalar veya devletler arasındaki sorunların çekişme (niza) doğmadan önce halledilmesi ve taraflar arasındaki bireysel ticari veya uluslararası ilişkilerin zedelenmeksizin devamı amaçlanır.
Özellikle yabancı hukuklarda son derece değer verilen “önleyici hukuk” kavramı aslında aynı zamanda mahkemelerin veya yargı yerlerinin iş yükünü hafifletmek amacını da taşır. Pratik olarak bir sene sonra kazanılacak bir davanın maddi değeri olsa da karşı tarafı amiyane tabiriyle küstürmüş bir tarafın artık o kişi veya şirketle iş yapması ilişkiye girmesi genellikle söz konusu bile olamaz. Bu açıdan davayı kazansa da karşı tarafı kaybetmiştir. Günümüz koşullarında işin veya hukuki ilişkinin devamlılığının bir kerelik davaları kazanmaktan çok daha önemli olduğunun düşünen kişi kurum veya firmalar bu tip ihtilafları asgariye indirmek uyuşmazlık ortaya çıksa dahi bunlara dair çözüm yolları bulmak için hukuk müşavirleri ve avukatlar ile çalışmaktadırlar.

Önleyici hukukun şu an Türkiye’de de çok sık konuşulan yüzü; uzlaşmacılık arabuluculuk ve tahkim olup bunlardan arabuluculuk hukukumuzda son derece yenidir. Ancak konu genel olarak önleyici hukuk olduğundan arabuluculuk ve tahkim konuları bu noktada derinleştirilmeyecektir.
Önleyici hukukun bu denli yararlarını özetledikten sonra bunu icra edecek avukatlar ve hukuk siteleri açısından konuya kısaca bakalım;
Günün modası açık bilgi toplumu kavramı ve şefafflık ilkeleri gereğince vatandaşlar artık hukuk hakkında az veya çok bilgi sahibidirler. Bunda gelişen iletişim ve bilgi teknolojileri ile internetin payı olduğu gerçeği son derece açıktır.

Peki bu önleyici hukuku kim bilir kim uygular sorusuna yanıt; Avukatlar … demek hiç de iddialı bir açıklama olmaz. Çünkü Yargıç karar mercii Savcı ise iddia merciidir. Uyuşmazlıkları sulh ile çözme yolu her zaman baki olsa da bir hakim tarafların anlaşmasını önermekten başka bir fonksiyon üstlenemez. Çünkü görevi kanunular çerçevesinde nizayı gidermektir. Savcı veya hakim uzlaşma tavsiyesinde bulunabilse dahi artık iş Yargıya intikal etmiş nizalı hale gelmiştir. Oysa çekişme doğmadan veya doğduktan kısa bir süre sonra müdahale şansı avukatlar tarafından görülüp sezilebilir ve taraflar bu şekilde henüz yargıya başvurmadan uyuşmazlıklarına çözüm yolları bulabilirler. Modern hukukun yeni eğilimi de budur ki aslında “En kötü sulh bile en iyi davadan evladır” sözümüz bunu son derece pekiştirmektedir. İşte bu önemli kavramın koruyucusu ve uygulayıcısı olan avukatlara ihtiyaç artmış kişi kurum veya devletler ihtilafın sonunun nereye gidebileceğini öngören hukukçularla çalışmaya başlamış böylelikle kısmen zarar etseler dahi genel olarak bireysel veya ticari ilişkilerini korumayı hedefleyerek büyümeyi ve güçlenmeyi amaçlamışlardır. En azından büyük ve köklü olmak isteyenler bu şekilde avukata ve onun önereceği önleyici hukuka sığınmışlardır.

Önleyici hukukta Hukuk sitelerinin rolü nedir?
Çağımızda interneti yadsıyamayacağımıza göre hiç bir genel hukuk sitesini ayırmadan şunu söyleyebiliriz ki tüm hukuk siteleri önleyici hukukun birer parçası ve hatta öncüsüdür. Amacı Kişi adını yüceltmek değil genel kamu yararı meslekin yüceltilmesi öneminin kavranması mesleki dayanışma ve netice olarak kişilere öz hukuki bilgiler vermeyi amaçlayan bu siteler hukukun gelişmesine çekişmenin doğmadan halli konularında yararlı olurlar. Teşhis ve tedavide bulunmaz olası rahatsızlıklar ve çözüm alternatiflerini belirtir bu şekilde biraz aşağıda açıklanan; “olan hukukun” “olması gereken hukuka” doğru yolculuğunda öncülük ederler. Bu açıdan bakıldığında bir kişi veya firma “önceden avukatım olsaydı veya önceden avukatlarıma danışabilseydim bu ihtilafa düşmezdik” diyebiliyorsa bu önleyici hukuka ihtiyacı gösteren en önemli olgudur.

Dava hukuku nedir amacı nedir?
Aslında ingilizce karşılığı olarak case law olan hukukun ayrıntısına burada pek değinmeyeceğiz. Konumuz daha çok dava avukatı veya dava hukukçusu ve hukukçunun uzlaşmazlıklar üzerindeki etkisidir. Bir hukukçu önüne uyuşmazlık geldiğinde ve bunun dava yoluyla çözümlenmesi yolu seçildiğinde artık tek yol muhakemedir. Hukukçu artık mesleki bilgi ve nosyonu ile davasını veya savunmasını hazırlar kanunlar ve ilgili mevzuat çerçevesinde hukuki işlemlerde bulunur. Bu aşamada da uzlaşma imkanı olsa da pek kullanılmadığından konu davanın takibi ve neticenin olumlu alınabilmesidir. Olumlu netice almak için birşeylere ihtiyaç vardır. Bu bilgi dolayısıyle hukuki bilgidir. Hukuki bilgi mevzuat bilmek içtihat hukukunu bilmek doktrinsel bilgiyi bilmek ve bunlardan daha önemlisi dava hukukunu bilmesidir. Bu açıdan dava hukuku aynı zamanda usul hukukudur demek mümkün değildir. Çünkü usül ile taktik çok farklı şeylerdir. Hukukçu hukuk usulünü bilebilir ama bir davada ne zaman neyi yapması gerektiğini de bilmesi gereklidir. En basit örneği; tanık listesinin ne zaman verileceği konusu usuli bir bilgi olsa da karşı tarafın tanıklarının kimler olduğu tebliğ edildikten veya öğrenildikten sonra tanık listesi hazırlamak artık taktiksel bir bilgidir. İşte biz buna basitçe ve özetle dava hukuku diyor bunun mevzuat-içtihat bilmekten daha öte bir kavram olduğunu tekrar vurguluyoruz.

İçtihat hukuku nedir ne anlama gelir?
Yargısal içtihatlar emsal yargı yerlerince oluşturulmuş kararların aynı yöne bakanlarıdır. Diğer bir ifadeyle yargı bütünlüğü kavramını da tamamlayan yerel veya yüksek mahkemelerin vermiş oldukları aynı yöndeki kararlar bütünüdür.
Tüm hukukçular hatırlar ki Hukuk fakültesi eğitimi esnasında önce doktrin yani konu hakkında uzman bilim adamlarının görüşleri sonra da içtihatlar öğretilir. Hatta bunların karşılaştırması yapılarak uygulanan hukuk (olan hukuk) ile uygulanması gereken hukuk (olması gereken hukuk) arasındaki farklar da tespit edilir. Hukuk eğitimi aşamasında neredeyse son sınıf sayılan içtihatlar ise dava hukukçusu olunduğunda neredeyse en ön plana çıkarılır. Çünkü artık öğrenci avukat olmuş veya hakim-savcı olmuştur. Artık doktrin ona uzaktır. Onun asıl gıdası “içtihatlar“dır. Amacı en pratik ve kolay yoldan davayı sonuçlandırmaktır. Amaç bu olduktan sonra sürekli içtihata yani emsal mahkeme kararlarına dayanır. Oysa kendisine hukuk fakültesinde öğretilen yol bu değildir. İşte konuyu bu aşamada içtihat hukukçularına getirmek gerekir. Ancak yukarıda önleyici hukuk ve dava hukuku açıklamasında da belirtildiği gibi hukukçudan tek beklenen şey kanun bilmesi içtihatları hatmetmesi değildir. Unutulmamalıdır ki kanunlar da içtihatlar da sürekli değişmektedir. Gerçekten de bir avukat eğitimini sadece bunlara dayandırdıysa piyasada bolca satılan içtihat-mevzuat programları bir avukatın yerini pekala doldurabilir demektir ki dava hukuku aşamasında anlattığımız konuyu bilmeyenler için büyük bir handikap yaratır. Çünkü içtihat avukatı papağandır. Programlar sayesinde kopyala yapıştır yapar hukuk nosyonunu kaybetmiştir. Bu açıdan dinamik değil statiktir. Gelişmeleri kaçırır hukuk mantığını kaybeder. Dava aşamasında usulü bilse de taktiği bilemez.

İçtihat hukuku bilinmesi gereken uygulanması gereken ancak ona sıkı sıkıya bağlanılmaması gereken bir kavramdır. İçtihatı değiştirecek kişi bizzat hukukçulardır. Bir avukatın doktrin yaratması yargının buna uyması zaman alsa da sonuçta hak ve adalete en uygun çözüm olduğu konusunda içtihatlar çıkması hiç de yabancı konular değildir. Çünkü içtihatı hukukçuklar yaratır kanunu ise TBMM.
Bu açıklamaların ardından son sözü hukuk sitelerinde her soruya Yargıtay içtihatı ile yanıt veren avukat (veya bütün hukukçulara) yöneltmekte sakınca görmüyorum. Kopyala yapıştır mantığı ile iyi hukukçu olduğunuzu ispat etmeye çalışıyorsanız bunu yapanın hukuk programları olduğunu en azından biz hukukçular çok iyi biliyoruz. Olan hukuku konuşurken yani içtihatı eklerken arkasından konu hakkındaki doktrinsel görüşü de belirtebiliyor ve altına da kendi yorum ve görüşünüzü bilimsel dayanakları ile ekleyebiliyorsanız iyi hukukçusunuz. Emitasyon hukuk değil insan ürünü hukuku yaratmak öncelikli görevimizdir. İşte bu yolla önleyici hukuka ve hukukçuya saygı artar. Yoksa bir arama butonun ucunda yaptığınız hukukun kısa vadeli mesleki kaygılarınızı gidermekten başka işe yaramayacağı ortadadır.

03.09.2013, 20:53	#1 (permalink)
DeLi.Cocuk Kullanıcıların profil bilgileri misafirlere kapatılmıştır.	Önleyici Hukuk, Dava Hukuku ve İçtihat Hukuku Önleyici Hukuk Dava Hukuku ve İçtihat Hukuku Bir süredir hukuki.net sayfalarının altında önleyici dava ve içtihat hukuku şeklinde açıklamalar olduğunu belki de farketmişsinizdir. Bazen biribirileri ile içiçe geçen ve bazen de birbirleriyle çelişen bu üç kavram hakkında kısa bilgiler vermeye ardından hukuk sitelerinin bu yöndeki fonksiyonlarını anlatmaya ve ardından da bazı eleştirilerde bulunmaya çalışacağız. Ancak öncelikle bu üç kavramın hukuk dalları olmadığını belirtmek gerekiyor. Bu kavramlar hukuk terminolojisinde sıkça kullanılmaya başlanan kavramlar. Önleyici hukuk nedir neyi amaçlar? Önleyici hukuk herşeyden önce hukuki ihtilafların doğmasını önlemeyi amaçlayan ve tüm dünyada son derece önem verilen bir hukuk hareketidir. Bununla; Kişiler firmalar veya devletler arasındaki sorunların çekişme (niza) doğmadan önce halledilmesi ve taraflar arasındaki bireysel ticari veya uluslararası ilişkilerin zedelenmeksizin devamı amaçlanır. Özellikle yabancı hukuklarda son derece değer verilen “önleyici hukuk” kavramı aslında aynı zamanda mahkemelerin veya yargı yerlerinin iş yükünü hafifletmek amacını da taşır. Pratik olarak bir sene sonra kazanılacak bir davanın maddi değeri olsa da karşı tarafı amiyane tabiriyle küstürmüş bir tarafın artık o kişi veya şirketle iş yapması ilişkiye girmesi genellikle söz konusu bile olamaz. Bu açıdan davayı kazansa da karşı tarafı kaybetmiştir. Günümüz koşullarında işin veya hukuki ilişkinin devamlılığının bir kerelik davaları kazanmaktan çok daha önemli olduğunun düşünen kişi kurum veya firmalar bu tip ihtilafları asgariye indirmek uyuşmazlık ortaya çıksa dahi bunlara dair çözüm yolları bulmak için hukuk müşavirleri ve avukatlar ile çalışmaktadırlar. Önleyici hukukun şu an Türkiye’de de çok sık konuşulan yüzü; uzlaşmacılık arabuluculuk ve tahkim olup bunlardan arabuluculuk hukukumuzda son derece yenidir. Ancak konu genel olarak önleyici hukuk olduğundan arabuluculuk ve tahkim konuları bu noktada derinleştirilmeyecektir. Önleyici hukukun bu denli yararlarını özetledikten sonra bunu icra edecek avukatlar ve hukuk siteleri açısından konuya kısaca bakalım; Günün modası açık bilgi toplumu kavramı ve şefafflık ilkeleri gereğince vatandaşlar artık hukuk hakkında az veya çok bilgi sahibidirler. Bunda gelişen iletişim ve bilgi teknolojileri ile internetin payı olduğu gerçeği son derece açıktır. Peki bu önleyici hukuku kim bilir kim uygular sorusuna yanıt; Avukatlar … demek hiç de iddialı bir açıklama olmaz. Çünkü Yargıç karar mercii Savcı ise iddia merciidir. Uyuşmazlıkları sulh ile çözme yolu her zaman baki olsa da bir hakim tarafların anlaşmasını önermekten başka bir fonksiyon üstlenemez. Çünkü görevi kanunular çerçevesinde nizayı gidermektir. Savcı veya hakim uzlaşma tavsiyesinde bulunabilse dahi artık iş Yargıya intikal etmiş nizalı hale gelmiştir. Oysa çekişme doğmadan veya doğduktan kısa bir süre sonra müdahale şansı avukatlar tarafından görülüp sezilebilir ve taraflar bu şekilde henüz yargıya başvurmadan uyuşmazlıklarına çözüm yolları bulabilirler. Modern hukukun yeni eğilimi de budur ki aslında “En kötü sulh bile en iyi davadan evladır” sözümüz bunu son derece pekiştirmektedir. İşte bu önemli kavramın koruyucusu ve uygulayıcısı olan avukatlara ihtiyaç artmış kişi kurum veya devletler ihtilafın sonunun nereye gidebileceğini öngören hukukçularla çalışmaya başlamış böylelikle kısmen zarar etseler dahi genel olarak bireysel veya ticari ilişkilerini korumayı hedefleyerek büyümeyi ve güçlenmeyi amaçlamışlardır. En azından büyük ve köklü olmak isteyenler bu şekilde avukata ve onun önereceği önleyici hukuka sığınmışlardır. Önleyici hukukta Hukuk sitelerinin rolü nedir? Çağımızda interneti yadsıyamayacağımıza göre hiç bir genel hukuk sitesini ayırmadan şunu söyleyebiliriz ki tüm hukuk siteleri önleyici hukukun birer parçası ve hatta öncüsüdür. Amacı Kişi adını yüceltmek değil genel kamu yararı meslekin yüceltilmesi öneminin kavranması mesleki dayanışma ve netice olarak kişilere öz hukuki bilgiler vermeyi amaçlayan bu siteler hukukun gelişmesine çekişmenin doğmadan halli konularında yararlı olurlar. Teşhis ve tedavide bulunmaz olası rahatsızlıklar ve çözüm alternatiflerini belirtir bu şekilde biraz aşağıda açıklanan; “olan hukukun” “olması gereken hukuka” doğru yolculuğunda öncülük ederler. Bu açıdan bakıldığında bir kişi veya firma “önceden avukatım olsaydı veya önceden avukatlarıma danışabilseydim bu ihtilafa düşmezdik” diyebiliyorsa bu önleyici hukuka ihtiyacı gösteren en önemli olgudur. Dava hukuku nedir amacı nedir? Aslında ingilizce karşılığı olarak case law olan hukukun ayrıntısına burada pek değinmeyeceğiz. Konumuz daha çok dava avukatı veya dava hukukçusu ve hukukçunun uzlaşmazlıklar üzerindeki etkisidir. Bir hukukçu önüne uyuşmazlık geldiğinde ve bunun dava yoluyla çözümlenmesi yolu seçildiğinde artık tek yol muhakemedir. Hukukçu artık mesleki bilgi ve nosyonu ile davasını veya savunmasını hazırlar kanunlar ve ilgili mevzuat çerçevesinde hukuki işlemlerde bulunur. Bu aşamada da uzlaşma imkanı olsa da pek kullanılmadığından konu davanın takibi ve neticenin olumlu alınabilmesidir. Olumlu netice almak için birşeylere ihtiyaç vardır. Bu bilgi dolayısıyle hukuki bilgidir. Hukuki bilgi mevzuat bilmek içtihat hukukunu bilmek doktrinsel bilgiyi bilmek ve bunlardan daha önemlisi dava hukukunu bilmesidir. Bu açıdan dava hukuku aynı zamanda usul hukukudur demek mümkün değildir. Çünkü usül ile taktik çok farklı şeylerdir. Hukukçu hukuk usulünü bilebilir ama bir davada ne zaman neyi yapması gerektiğini de bilmesi gereklidir. En basit örneği; tanık listesinin ne zaman verileceği konusu usuli bir bilgi olsa da karşı tarafın tanıklarının kimler olduğu tebliğ edildikten veya öğrenildikten sonra tanık listesi hazırlamak artık taktiksel bir bilgidir. İşte biz buna basitçe ve özetle dava hukuku diyor bunun mevzuat-içtihat bilmekten daha öte bir kavram olduğunu tekrar vurguluyoruz. İçtihat hukuku nedir ne anlama gelir? Yargısal içtihatlar emsal yargı yerlerince oluşturulmuş kararların aynı yöne bakanlarıdır. Diğer bir ifadeyle yargı bütünlüğü kavramını da tamamlayan yerel veya yüksek mahkemelerin vermiş oldukları aynı yöndeki kararlar bütünüdür. Tüm hukukçular hatırlar ki Hukuk fakültesi eğitimi esnasında önce doktrin yani konu hakkında uzman bilim adamlarının görüşleri sonra da içtihatlar öğretilir. Hatta bunların karşılaştırması yapılarak uygulanan hukuk (olan hukuk) ile uygulanması gereken hukuk (olması gereken hukuk) arasındaki farklar da tespit edilir. Hukuk eğitimi aşamasında neredeyse son sınıf sayılan içtihatlar ise dava hukukçusu olunduğunda neredeyse en ön plana çıkarılır. Çünkü artık öğrenci avukat olmuş veya hakim-savcı olmuştur. Artık doktrin ona uzaktır. Onun asıl gıdası “içtihatlar“dır. Amacı en pratik ve kolay yoldan davayı sonuçlandırmaktır. Amaç bu olduktan sonra sürekli içtihata yani emsal mahkeme kararlarına dayanır. Oysa kendisine hukuk fakültesinde öğretilen yol bu değildir. İşte konuyu bu aşamada içtihat hukukçularına getirmek gerekir. Ancak yukarıda önleyici hukuk ve dava hukuku açıklamasında da belirtildiği gibi hukukçudan tek beklenen şey kanun bilmesi içtihatları hatmetmesi değildir. Unutulmamalıdır ki kanunlar da içtihatlar da sürekli değişmektedir. Gerçekten de bir avukat eğitimini sadece bunlara dayandırdıysa piyasada bolca satılan içtihat-mevzuat programları bir avukatın yerini pekala doldurabilir demektir ki dava hukuku aşamasında anlattığımız konuyu bilmeyenler için büyük bir handikap yaratır. Çünkü içtihat avukatı papağandır. Programlar sayesinde kopyala yapıştır yapar hukuk nosyonunu kaybetmiştir. Bu açıdan dinamik değil statiktir. Gelişmeleri kaçırır hukuk mantığını kaybeder. Dava aşamasında usulü bilse de taktiği bilemez. İçtihat hukuku bilinmesi gereken uygulanması gereken ancak ona sıkı sıkıya bağlanılmaması gereken bir kavramdır. İçtihatı değiştirecek kişi bizzat hukukçulardır. Bir avukatın doktrin yaratması yargının buna uyması zaman alsa da sonuçta hak ve adalete en uygun çözüm olduğu konusunda içtihatlar çıkması hiç de yabancı konular değildir. Çünkü içtihatı hukukçuklar yaratır kanunu ise TBMM. Bu açıklamaların ardından son sözü hukuk sitelerinde her soruya Yargıtay içtihatı ile yanıt veren avukat (veya bütün hukukçulara) yöneltmekte sakınca görmüyorum. Kopyala yapıştır mantığı ile iyi hukukçu olduğunuzu ispat etmeye çalışıyorsanız bunu yapanın hukuk programları olduğunu en azından biz hukukçular çok iyi biliyoruz. Olan hukuku konuşurken yani içtihatı eklerken arkasından konu hakkındaki doktrinsel görüşü de belirtebiliyor ve altına da kendi yorum ve görüşünüzü bilimsel dayanakları ile ekleyebiliyorsanız iyi hukukçusunuz. Emitasyon hukuk değil insan ürünü hukuku yaratmak öncelikli görevimizdir. İşte bu yolla önleyici hukuka ve hukukçuya saygı artar. Yoksa bir arama butonun ucunda yaptığınız hukukun kısa vadeli mesleki kaygılarınızı gidermekten başka işe yaramayacağı ortadadır. Benzer Konular İflas Hukuku... Ticaret Hukuku Şirketler Hukuku Ders Notları... Kamu Hukuku - Amme Hukuku... İş Hukuku... Roma Hukuku... Paylaş Share this post on Twitter Follow @Forumaski